Coluna da Cíntia
A priori, é mister esclarecer que, por se tratar de um tema muito
importante, há divergências entre correntes em relação à viabilidade ou
não das subcontratadas. Entretanto, analisando sob a ótica dos
princípios da administração pública e contratos administrativos, esta
colunista defende que pode existir a ocorrência de fraudes, cabendo,
pois, o seguinte questionamento: é legal a subcontratação?
O sistema normativo somente vislumbra a subcontratação de algumas partes
do objeto do contrato e não da sua totalidade. Isso ocorre quando, por
exemplo, o contratado pelo ente público entrega parte da obra, serviço
ou fornecimento licitado, a terceiro estranho ao contrato, com o
objetivo que execute, em seu nome, parcela do objeto contratual.
Importante ressaltar que é absolutamente proibida a subcontratação
total.
O Tribunal de Contas da União aconselha que a Administração Pública, por
precaução, avalie com rigor a pessoa jurídica vencedora do processo
licitatório, ou seja, se ela possui reais condições para a demanda.
Majoritariamente em Acórdão, baseado no princípio da Legalidade, o TCU
demonstrou ser contrário à admissibilidade do subcontrato.
A Administração Pública só pode agir albergada pela Lei e o contrato
Administrativo, por ter em sua essência e natureza a pessoalidade, detém
a função de cumprir o preceito constitucional através da licitação. O
ente estatal deve examinar a idoneidade e a capacidade da contratada.
Cabe somente à empresa vencedora da licitação, cumprir o objeto do
contrato sem transferir responsabilidade, aplicando as cláusulas e as
normas de direito público que regem diretamente o contratante e o
contratado, respeitando, assim, o princípio da Teoria Geral do Contrato.
Ainda, o TCU recomenda que o licitante não inclua cláusulas permissivas
de subcontratação, uma vez que a partir da decisão 420/2002, o Tribunal
passou a considerar inconstitucional, portanto ilegal, tal procedimento.
Contudo, em uma decisão no acórdão 351/2002, mostrou-se
excepcionalmente favorável à subcontratação, desde que no contrato a
subcontratada venha identificada, bem como especificada, inclusive na
proposta de licitação, assim não existiria um terceiro estranho, já que
ela é citada no processo licitatório, pressupondo, também, que essa
atenda os pré-requisitos solicitados no edital.
Em decisão recente, o TCU entendeu que é ilegal a subcontratação tanto
na fase anterior como na posterior do contrato administrativo. É de
clareza solar perceber o quanto mudam as decisões, então, a melhor opção
é sempre se nortear pela Lei pura e concreta, pela regra, e não por
exceções. Levando em consideração que o contrato tem como princípio o
instituto do intuito personae, conclui-se, pois, que deve
prevalecer o acordo de vontade entre as partes de forma pessoal, sem a
presença de um terceiro estranho à relação. Dessa forma, prima-se pela
inviabilidade da prática supracitada, uma vez que diante da hermenêutica
empregada, pode se legitimar a ocorrência de fraudes.
Fonte: Blog do Sertão
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